探望权的概念界定

武仁杰
对于何为探望权，学界众说纷纭，至今还未形成统一的认识。学者们试图从不同角度、不同层面来揭示探望权的内涵，归纳起来有以下几种主要观点：第一种观点基本沿用《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第 38 条的具体内容，“父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有的与子女进行面对面交往的权利。”第二种观点认为探望权是亲权的具体内容。“就离婚父母一方对子女的探望权而言，应属于亲权的内容，或者说是我国《婚姻法》基于我国现实生活的实际情况（拒绝探望权、滥用探望权）明确规定的亲权的一项内容。”第三种观点主张探望权是监护权的延伸。“父母子女之间的探望权，其实质是离婚父母监护权行使的一种转化方式，是从监护权这一整体权利中分化出来的权利。”第四种观点将探望权与直接抚养权对应起来，一旦确定了直接抚养权属于一方，那么探望权即明确归属于另一方。另外，也有学者从其他角度进行定义。鉴于此，有必要将与探望权有关的几个概念进行鉴别和分析。
探望权与亲权。亲权来源于古罗马时期的家父权，指父母与未成年子女之间的权利义务关系。在两千多年漫长的历史变迁中，亲权制度主要呈现出两个明显的变化：一是在形式名称上，一些典型的大陆法系国家，如德国，亲权已经被父母照顾替代；二是在实质内容上，早期亲权偏重对子女的支配、控制，自 20 世纪以来，亲权已成为权利义务的综合体，并且更强调其义务属性，从而使亲权的内容有了实质性的转变。现代意义上的亲权包括父母对未成年子女人身上的照护和财产上的照护。传统的大陆法系国家将探望权列为亲权的一项具体内容，如《法国民法典》中就将探望权编排在亲权的体系之中。正因如此，我国有不少学者主张探望权是亲权的派生权利。
探望权与监护权。监护权是大陆法系国家和英美法系国家兼而有之的概念，但内涵却并不相同。英美法系国家不设亲权制度，而采用大监护的概念，有关父母子女之间的权利义务关系纳入在监护权制度之中。在传统大陆法系国家，既有亲权又有监护权制度，但在适用上有所差别。通常未成年子女在有父母照顾的情况下适用亲权制度，对于不在亲权之下的未成年子女才适用相对严格的监护制度。这意味着，对于同一个未成年子女，不可能既适用亲权又适用监护权。故此，监护权制度是对亲权的一种补充，因而往往被称为“亲权的延伸”。可见，立法的思路是相当清晰的。
我国的法律体系中没有“亲权”这一法律概念，而代之以“监护”。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第 16 条至第 19 条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第10 条至第 23 条规定了监护的内容。按传统大陆法系国家的立法思路，探望权是父母的自然权利，理所应当属于亲权的范畴。正因我国对亲权与监护的立法并没有沿用传统大陆法系国家的做法，导致学者们对探望权性质的看法不一致。“由于世界各国立法的发展，亲子关系发生了很大的变化，父母对子女照顾的权利义务取代了亲权，未成年人监护与亲权在实质上互相交叉融合。在这种已经出现融合的情况下，亲权与未成年人监护实质上已完成了在结构和内容上的整合，即亲权已经成为父母对未成年子女进行监护的指称。”亲权已经实现了形式和实质内容的转变，亲权与监护间的界限已经越来越小了。两者的关系并非泾渭分明、非此即彼。因此，笔者认为，无论将探望权置于亲权之下还是监护权之下，并不影响探望权本身的重要性质。
探望权与抚养权。抚养权与探望权有所不同，是两个不同的法律关系。根据《婚姻法》的规定，不管夫妻关系是否存续，父母双方对子女均有抚养的权利和义务，只是抚养的方式和形态因婚姻状态的不同而有所不同。在婚姻关系存续期间，子女由父母双方共同抚养。离婚后，抚养权表现为由一方直接抚养，由另一方间接抚养。间接抚养方通过协议或者法院判决承担一定数额的抚养费，在形态上主要是经济供养的方式，包括支付子女所需的日常生活费、教育费、医疗费等。《婚姻法》及相关司法解释中对抚养费的给付标准、给付期限、给付方式、抚养费的变更都作了相关规定。我国实行的是离婚后父母双方共同行使监护原则。不直接抚养子女一方的监护权在无法律特殊规定的情况下是不得被剥夺的，其行使监护权的方式主要是支付抚养费及行使探望权，两者分别从物质和精神两个层面来确保一方与子女关系的维系。
综合上述，在与亲权、监护权、抚养权概念的对比分析中，可以归纳出，探望权是亲权或监护权的延伸，本质上应属于亲权或监护权的一部分。探望权与间接抚养权分别从不同层面构成了离婚后不与未成年子女共同生活的父母行使亲权或监护权的方式。探望权可以界定为：为了确保子女身心健康成长，不与未成年子女共同生活的父或母依法享有的与未成年子女之间联系、交流、会面或者短期共同居住的权利。（作者单位：山西大学法学院）

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